Nella Circolare INL n. 3/2019, si richiamano espressamente i contenuti della Circolare del Ministero del Lavoro n. 5 dell’11 febbraio 2011, per sottolineare come il reato disomministrazione fraudolenta possa di norma afferire alle ipotesi di appalto realizzato in mancanza dei requisiti richiesti dall’art. 1655 c.c., ovviamente come enucleabili ai sensi dell’art. 29 del d.lgs. n. 276/2003, all’evidente scopo di eludere norme inderogabili di legge odi contratto collettivo.
La Circolare INL n. 3/2019, come già la Circolare ministeriale n. 5/2011, richiama gli ispettori del lavoro all’esercizio puntuale del potere di prescrizione obbligatoria nei confrontisia dello pseudo appaltatore (per l’intimazione alla immediata cessazione della condotta illegale) sia dello pseudo committente fraudolento (per la tempestiva regolarizzazione quali lavoratori subordinati di quanti sono stati impiegati nello pseudo appalto fraudolento).
D’altra parte, con la Circolare INL n. 3/2019 si ribadisce specificamente che nei confronti del committente-utilizzatore fraudolento il personale ispettivo può adottare il provvedimento di diffida accertativa per i crediti patrimoniali di lavoro (art. 12, d.lgs. n. 124/2004), spettanti ai lavoratori impiegati nell’appalto, in ragione delle differenze retributive effettivamente dovute e fraudolentemente non corrisposte, sulla scorta del CCNL applicato dal committente-utilizzatore.
In particolare l’INL afferma espressamente che il ricorso ad un appalto illecito, corrisponda sostanzialmente ad una “somministrazione di lavoro in assenza dei requisiti di legge” e ciò di fatto si caratterizza come “elemento sintomatico di una finalità fraudolenta“, che nel testo di legge si individua nella elusione di “norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore”.
La stessa Circolare INL n. 3/2019 specifica, sia pure a titolo esemplificativo, che le norme inderogabili la cui elusione rappresenta indice di fraudolenza possono identificarsi in quelleche: determinano gli imponibili contributivi (art. 1, comma 1, d.l. n. 338/1989, convertito dalla legge n. 389/1989); stabiliscono divieti alla somministrazione di lavoro (art. 32, D.Lgs.n. 81/2015); prevedono requisiti specifici o limiti per l’utilizzo della somministrazione di lavoro (artt. 31 e 33 del D.Lgs. n. 81/2015).
Il ricorso illecito all’appalto, in effetti, come avvalorato dall’INL, consente allo pseudo-committente di conseguire “effettivi risparmi sul costo del lavoro derivanti dalla applicazione del trattamento retributivo previsto dal CCNL dall’appaltatore e dal connesso minore imponibile contributivo“. Allo stesso modo dalla “accertata elusione dei divieti posti dalle disposizioni in materia di somministrazione” deriva un quadro probatorio “sicuramente sufficiente a dimostrare quell’idoneità dell’azione antigiuridica che disvela l’intento fraudolento“, così testualmente nella Circolare INL n. 3/2019.
D’altra parte, l’INL rammenta ai propri Ispettori l’opportunità di suffragare le circostanze richiamate con l’acquisizione di ulteriori elementi istruttori come l’accertamento della“situazione finanziaria non positiva dell’impresa committente” (la circolare n. 3/2019 cita Cass. Pen., 7 maggio 2015, n. 43813), così come derivante dalla disamina circa la non correntezza dei versamenti contributivi, ovvero sulla fruizione di ammortizzatori sociali o ancora con riferimento a precedenti sanzionatori per ricorso al lavoro sommerso (elementi desumibili dalla consultazione delle banche dati di INL, INPS e INAIL).
Rileva, infine, secondo la Circolare INL n. 3/2019, la valutazione circa la obiettiva impossibilità di sostenere i costi del personale che risulta necessario all’azienda per svolgere la propria attività di produzione, di commercializzazione o di servizio, in considerazione del fatturato annuo e ciò anche in assenza di una situazione di sofferenza finanziaria per l’impresa.
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