L’Ispettorato Nazionale del Lavoro con la Circolare n. 3 dell’11 febbraio 2019 è intervenuto per dettare linee d’indirizzo ed operative in merito all’accertamento del reato di somministrazione fraudolenta previsto dall’art. 38-bis del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, introdotto dal decreto-legge 12 luglio 2018, n. 87, nel testo modificato dalla legge 9agosto 2018, n. 96, di conversione.
La Circolare INL n. 3/2019 si sofferma in particolare sulle caratteristiche del reato e sulla sua ricorrenza nell’ambito delle fattispecie di appalto illecito, ma si occupa anche delle ipotesi di somministrazione fraudolenta al di fuori dei casi di appalto illecito.
La reintroduzione del reato contravvenzionale di “somministrazione fraudolenta” è avvenuta a tre anni di distanza dall’abrogazione dell’art. 28 del D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276 che lo disciplinava precedentemente, infatti, l’art. 2, comma 1-bis, del D.L. n. 87/2018, convertito dalla legge n. 96/2018, ha reintrodotto nell’Ordinamento giuridico, dal 12 agosto 2018, il reato qui in esame, collocato nel nuovo art. 38-bis del D.Lgs. n. 81/2015, ferme restando le sanzioni di cui all’art. 18 del D.Lgs. n. 276/2003.
Nel sistema sanzionatorio che governa oggi il fenomeno delle esternalizzazioni legalmente autorizzate (somministrazione di lavoro mediante Agenzia per il lavoro), la “somministrazione fraudolenta” torna, dunque, a rivestire il grado massimo di illiceità della condotta illecita di fornitura e utilizzo di manodopera con finalità elusive, integrando una specifica distinta fattispecie, penalmente rilevante, di natura contravvenzionale, a fronte delle sanzioni amministrative che, all’esito della depenalizzazione di cui al D.Lgs. 15 gennaio 2016, n. 8, colpiscono la somministrazione abusiva e l’utilizzazione illecita, con la sola eccezione del rilievo penale della condotta che coinvolge lavoratori minori non occupabili.
In effetti, non costituisce più ipotesi di reato, per effetto del D.Lgs. n. 8/2016, la somministrazione abusiva (art. 18, comma 1, D.Lgs. n. 276/2003) per cui a chi esercita attività di somministrazione di lavoro in assenza di apposita autorizzazione ovvero fuori dalle ipotesi previste ed espressamente autorizzate, originariamente punito con l’ammenda di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione, si applica ora la sanzione amministrativa proporzionale progressiva di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione, ma la sanzione da irrogare non può, in ogni caso, essere inferiore a euro 5.000, né superiore a euro 50.000. Alle stesse sanzioni è soggetto chi effettua utilizzazione illecita, vale a dire chi impiega lavoratori facendo ricorso a soggetti non autorizzati o al di fuori dei limiti delle autorizzazioni rilasciate. Rimane penalmente sanzionata, invece, la somministrazione abusiva con sfruttamento di minori la pena è dell’arresto fino a 18 mesi e dell’ammenda fino a euro 300. Alle stesse sanzioni è soggetto chi effettua utilizzazione illecita, vale a dire chi impiega lavoratori facendo ricorso a soggetti non autorizzati o al di fuori dei limiti delle autorizzazioni rilasciate.
Con il ripristino del reato di somministrazione fraudolenta – che appare idoneo ad integrare il momento iniziale di un complessivo ripensamento del regime sanzionatorio in materia di lavoro, con la valutazione costituzionalmente orientata del bene meritevole di tutela giuridica di rilevanza penale – il legislatore stabilisce, in effetti, una specifica normativa di tutela e di sanzione con riferimento alle condotte di somministrazione contra legem a completamento del più generale quadro sanzionatorio delineato nell’art. 18 del D.Lgs. n. 276/2003.
In buona sostanza, dal punto di vista definitorio della fattispecie illecita, si tratta di una contravvenzione unitaria che vede nel somministratore e nell’utilizzatore due soggetti attivi dell’unica fattispecie di reato.
La somministrazione fraudolenta rappresenta, dunque, quanto all’analisi del profilo soggettivo attoreo, un vero e proprio reato plurisoggettivo proprio, in cui le due parti del contratto commerciale di somministrazione di lavoro rispondono penalmente di una specifica condotta elusiva, volutamente posta al di fuori degli schemi tipici di liceità.
D’altra parte, si tenga presente che la somministrazione fraudolenta si connota quale reato di pericolo: in effetti, l’illecito penale potrà considerarsi realizzato ogniqualvolta la finalità elusiva dell’azione risulterà provata, a prescindere da qualsiasi indagine circa gli eventuali esiti concreti dell’elusione agita e voluta, che potranno anche mancare.
Come sottolineato anche dalla Circolare n. 3/2019 dell’INL la somministrazione fraudolenta – come la generalità dei reati di interposizione di manodopera – è un reato permanente, in quanto la condotta risulta caratterizzata da un intento elusivo di norme contrattuali o imperative che si identifica in una continuità dell’azione antigiuridica (cfr. Cass. Pen., Sez. III, 10 dicembre 2014, n. 25313; 26 gennaio 2010, n. 16381).
D’altro canto, dalla natura permanente del reato deriva che l’offesa al bene giuridico si protrae per l’intera durata della somministrazione fraudolenta, in modo tale che la consumazione della contravvenzione coincide di fatto con la cessazione della condotta.
La cessazione della condotta di somministrazione fraudolenta, quindi, assume rilevanza, in base alla Circolare INL n. 3/2019, tanto per la individuazione della norma applicabile, tanto per la decorrenza del termine di prescrizione del reato.
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